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TRIBUNALE DI LA SPEZIA; ordinanza 25 novembre 2006; Giudice istruttore CARDINO.
Separazione personale – Ordinanza presidenziale – Strumenti di tutela – Reclamo alla Corte d’appello – Revoca o modifica dinanzi al Giudice istruttore – Finalità diverse (Cod. proc. civ., artt. 708 e 709). Separazione personale – Ordinanza presidenziale – Modifica dinanzi al Giudice istruttore – Circostanze sopravvenute – Mancanza – Inammissibilità (Cod. proc. civ., artt. 708 e 709).
«Il reclamo alla Corte d’appello ha lo scopo di permettere una rivisitazione (re melius perpensa) dell’ordinanza presidenziale, sulla base degli atti già da questo esaminati, in modo da porre in evidenza eventuali errori di valutazione o contrasti con le emergenze risultanti dalle produzioni delle parti e dalla limitata attività istruttoria concessa al Presidente in sede di tentativo di conciliazione. Viceversa, la richiesta di modifica del provvedimento presidenziale rivolta al giudice istruttore ha lo scopo di adeguare i provvedimenti urgenti alle nuove emergenze risultanti dalla istruttoria svolta o, comunque, da fatti sopravvenuti e portati all’attenzione di tale organo» (massima affidamentocondiviso.it) (1) «In assenza di circostanze sopravvenute, la richiesta di modifica dell’ordinanza presidenziale deve ritenersi inammissibile, tenuto conto che il potere di revoca o di modifica riconosciuto al giudice istruttore non può sovrapporsi al potere di riesaminare l’ordinanza presidenziale concesso alla Corte d’appello, in sede di reclamo ex art. 708, ultimo comma, c.p.c., pena una inaccettabile interferenza fra i due istituti processuali, nonché la possibilità di una duplice impugnazione del medesimo provvedimento, con il rischio di giudicati contrastanti» (massima affidamentocondiviso.it) (2)
__________ (1-2) Nella specie, il Giudice istruttore, in applicazione dei riferiti principi di diritto, dichiarava inammissibile l’istanza di modifica del provvedimento presidenziale emesso in data 3.6.2006, tenuto conto della mancata allegazione di circostanze sopravvenute. Sui presupposti necessari per avanzare istanza di modifica dell'ordinanza presidenziale, vedi App. Genova, decreto 20 ottobre 2006, ined., secondo cui: «La disciplina dei provvedimenti di revoca o modifica delle ordinanze presidenziali deve essere uniformata a quella prevista, per il processo cautelare, dall’art. 669-decies c.p.c.. Ne consegue che non è possibile sottoporre al Giudice istruttore una istanza di modifica dei provvedimenti presidenziali che non si fondi su di un quid novi (quantomeno la miglior conoscenza di circostanze preesistenti), rispetto a quanto prospettato al Presidente del Tribunale; diversamente opinando, la cognizione della Corte d’appello e del Giudice istruttore, in prima battuta, sarebbero sovrapponibili e si finirebbe per consentire avverso un provvedimento una duplice modalità di reazione, con sostanziale inutilità del reclamo previsto dall’ultimo comma dell’art. 708 c.p.c., il cui effetto potrebbe sempre essere vanificato dalla successiva decisione del Giudice istruttore, sulla scorta della medesima situazione fattuale». Nello stesso senso, vedi App. Bologna, decreto 17 maggio 2006, pubblicato in questa Rivista, secondo cui: «In tema di rapporto tra reclamo e revoca e/o modifica dell’ordinanza presidenziale, non vi è alcuna sovrapponibilità tra le due ipotesi, in quanto il reclamo alla Corte d’appello consente di censurare profili di eventuale manifesta erroneità dei provvedimenti presidenziali, mentre la richiesta di revoca o modifica all’istruttore va correlata alla opportunità di adeguare i provvedimenti, resi all’esito di delibazione sommaria, alle risultanze acquisite nel corso della fase a cognizione piena». In senso parzialmente conforme, vedi Trib. Modena, 5 ottobre 2006, pubblicato in questa Rivista, secondo cui il ricorso per revoca o modifica del provvedimento presidenziale, ex art. 709, ultimo comma, c.p.c., è subordinato all’inutile decorso del termine, lungo o breve, previsto per proporre il reclamo dinanzi alla Corte d’appello; mentre, una volta scelta la via del reclamo alla Corte territoriale, non sarà più ammessa istanza di revoca o modifica delle determinazioni presidenziali se non in presenza di un «mutamento nelle circostanze». In dottrina, ANNUNZIATA, Il processo nel diritto di famiglia, Padova, 2006, 93, secondo cui «la previsione di uno specifico mezzo di reclamo dell'ordinanza presidenziale rende incompatibile con il sistema del cautelare uniforme la norma dell'ultimo comma dell'art. 709 c.p.c., in vigore dall'1.3.2006, nella parte in cui stabilisce che il giudice istruttore può revocare o modificare i provvedimenti presidenziali indipendentemente da sopravvenienze ... con la conseguenza che l'ultimo comma dell'art. 709 va letto nel senso che la modifica è consentita, purché ricorrano circostanze sopravvenute». Vedi, altresì, NAPOLITANO, L’affidamento dei minori nei giudizi di separazione e divorzio, Torino, 2006, 268, il quale sostiene che: «qualora si proponga reclamo avverso l’ordinanza presidenziale, mirandosi soltanto al riesame del provvedimento sulla base delle stesse circostanze di fatto già valutate dal Presidente del Tribunale, resta preclusa, non solo in pendenza della decisione del reclamo da parte della Corte di Appello, ma anche a seguito di decisione di rigetto del reclamo proposto, la proposizione dinanzi all’istruttore dell’istanza di revoca o modifica dell’ordinanza presidenziale ex art. 709, ultimo comma, c.p.c. indipendentemente dalla sopravvenienza di mutamenti nelle circostanze». Tuttavia, lo stesso Autore ritiene che, laddove sia decorso inutilmente il termine per la proposizione del reclamo, la parte potrà proporre istanza di revoca o modifica al giudice istruttore anche in mancanza di un sopravvenuto mutamento nelle circostanze. La soluzione interpretativa prospettata dall'ordinanza in rassegna è del tutto condivisibile anche per l'ulteriore ragione che, con riferimento ai provvedimenti provvisori ed urgenti emessi nell'interesse del coniuge, se è vero che è stato eliminato, dall'art. 709 c.p.c., l'inciso «mutamento nelle circostanze», è parimenti vero che, ai sensi dell'art. 156, ultimo comma, c.c., è necessario che «sopravvengano giustificati motivi» affinché il Giudice possa revocare o modificare i provvedimenti già assunti. Il concetto di «mutamento nelle circostanze» deve intendersi riferito, non solo alle risultanze istruttorie intervenute nel corso del processo ed ai fatti nuovi rispetto a quelli esaminati in sede di udienza presidenziale, ma anche a quei fatti che, sebbene verificatisi anteriormente all’emanazione del provvedimento presidenziale, siano entrati nella sfera di conoscenza della parte solo successivamente alla pronuncia del provvedimento provvisorio ed urgente da parte del Presidente (ovvero anche la migliore conoscenza di circostanze preesistenti). Secondo Trib. Salerno, 30 giugno 2006, est. Scarpa, nella nozione «mutamento nelle circostanze» si devono ricomprendere «pure le mere risultanze delle acquisizioni processuali che inducano ad una diversa valutazione dei medesimi elementi di fatto già noti al Presidente» [C. PADALINO].
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